Fundamentação da preventiva

A maior parte das prisões revogadas cai pelo mesmo motivo: a decisão fala do crime em abstrato e não da pessoa em concreto.

Os requisitos do art. 312

A preventiva exige prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, somados a um dos fundamentos: garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal ou garantia da aplicação da lei penal — e ainda o perigo gerado pelo estado de liberdade do investigado.

Contemporaneidade — art. 312, §2º

A decisão deve ser motivada em fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a medida. Fato antigo não sustenta prisão atual.

Fundamentação — art. 315, §2º

Não se considera fundamentada a decisão que se limita a reproduzir o texto legal, emprega conceitos indeterminados sem explicar sua incidência ou invoca motivos que serviriam para qualquer outra decisão.

A Lei 15.272/2025

Norma recente, a conferir no texto oficial. Segundo a pesquisa do escritório, a Lei 15.272, de 26 de novembro de 2025, alterou o CPP quanto à conversão do flagrante, aos critérios de periculosidade e à coleta de material genético do custodiado. Ela tem um lado desfavorável e outro favorável à defesa.

O lado desfavorável: art. 310, §5º

Lista circunstâncias que recomendam a conversão em preventiva: prática reiterada de infrações, crime com violência ou grave ameaça, soltura anterior em audiência de custódia por outra infração (salvo absolvição posterior) e crime cometido durante inquérito ou ação em curso.

O lado favorável: art. 312, §4º, e art. 310, §6º

Veda expressamente a preventiva fundada na gravidade abstrata do delito, exige demonstração concreta da periculosidade e obriga o juiz a examinar, de forma motivada, as circunstâncias do §5º e os critérios de periculosidade.

"Recomendam" não é "obrigam". Mesmo presente uma das circunstâncias do §5º, o juiz continua obrigado a demonstrar a necessidade concreta e a explicar por que as cautelares do art. 319 não bastam. E o dever de exame motivado do §6º abre espaço para alegar nulidade da decisão genérica.

As cautelares do art. 319 vêm primeiro

O art. 282, §6º estabelece que a preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, e que o não cabimento deve ser justificado de forma fundamentada, com base em elementos presentes do caso concreto.

Comparecimento periódico em juízo
Proibição de acesso a determinados lugares e de contato com determinadas pessoas
Proibição de ausentar-se da comarca
Recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga
Suspensão do exercício de função pública ou atividade econômica
Fiança, nas hipóteses cabíveis
Monitoração eletrônica

Por que o pedido subsidiário importa. Pedir, em caráter subsidiário, a aplicação das medidas do art. 319 obriga o juiz a explicar por que elas não bastam. Essa explicação costuma ser o ponto mais frágil da decisão — e, quando não existe, é a nulidade mais direta.

Condições pessoais

Primariedade, residência fixa, trabalho lícito e família dependente não garantem, sozinhos, a liberdade — a jurisprudência é firme nisso. Mas reforçam o pedido de cautelares diversas e enfraquecem a alegação de risco à aplicação da lei penal. Devem ser documentados desde o primeiro pedido.

Lei de Drogas: proporcionalidade

STF, Tema 506: o porte de até 40 gramas de maconha, ou seis plantas fêmeas, gera presunção relativa de uso pessoal, e o porte para consumo tem natureza de ilícito administrativo, sem consequências penais
O tráfico privilegiado do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 não é hediondo
STJ, Tema 1139: inquéritos e ações penais em curso não bastam para afastar o privilégio
Com pena provável reduzida pelo privilégio, a preventiva tende a ser desproporcional ao resultado final do processo, que pode levar a regime aberto ou substituição da pena

Este texto descreve os requisitos legais da preventiva. A análise de uma decisão concreta depende do seu texto e dos autos, e é atividade privativa de advocacia. Nada aqui constitui parecer.

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