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Provas ilícitas
Quando a prova que levou à prisão foi obtida de forma ilícita, a prisão cai junto. Por isso, a abordagem vem antes da decisão na ordem de análise.
A regra
A Constituição, no art. 5º, LVI, declara inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos. O art. 157 do CPP determina o seu desentranhamento e alcança também as provas delas derivadas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade ou quando puderem ser obtidas por fonte independente.
Busca domiciliar sem mandado
STF, Tema 280
A entrada forçada em domicílio sem mandado só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, justificadas a posteriori, que indiquem situação de flagrante delito no interior da casa. As razões precisam ser anteriores à entrada.
STJ, HC 598.051
Quando a entrada se funda no consentimento do morador, cabe ao Estado provar que houve consentimento livre — o STJ indicou registro escrito e, sempre que possível, gravação.
Denúncia anônima isolada, fuga ao avistar a viatura e "local conhecido pelo tráfico" têm sido examinados pelos tribunais como elementos insuficientes, por si, para caracterizar as fundadas razões. A análise depende das circunstâncias descritas no auto de prisão.
Busca pessoal
O art. 244 do CPP exige fundada suspeita para a busca pessoal sem mandado. No RHC 158.580, o STJ afirmou que ela precisa estar baseada em elementos objetivos e descritos, e não em impressões subjetivas como "atitude suspeita" ou nervosismo.
O que se lê no auto de prisão. A narrativa dos policiais é o documento que diz qual foi a razão da abordagem. Quando o único fundamento registrado é genérico, a licitude da busca — e de tudo o que dela decorreu — entra em discussão.
Reconhecimento de pessoas
O art. 226 do CPP estabelece um procedimento: descrição prévia da pessoa, colocação ao lado de outras semelhantes, e lavratura de auto. No HC 598.886, o STJ afirmou que o procedimento é de observância obrigatória e que o reconhecimento feito sem ele não serve, por si, para fundamentar a condenação. O STF seguiu a mesma linha no RHC 206.846.
Reconhecimento por fotografia única mostrada à vítima, ou por "show-up" na viatura, são as situações mais frequentemente examinadas nessa moldura.
Audiência de custódia
A apresentação ao juiz é obrigatória em todas as modalidades de prisão, conforme o STF na Rcl 29.303. É o primeiro momento em que se relatam eventuais violências na abordagem e em que se examina a legalidade do flagrante.
Este texto descreve as regras sobre licitude da prova. A análise de uma abordagem concreta depende do auto de prisão, dos depoimentos e das circunstâncias, e é atividade privativa de advocacia. Nada aqui constitui parecer.